O Ministério Público Federal (MPF) apresentou à Justiça Federal no Espírito Santo recurso de apelação com o objetivo de garantir a nomeação de candidata cotista aprovada no concurso para cargo de “Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa”, realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH).

De acordo com o MPF, embora discuta a situação individual de uma candidata, o caso tem evidente interesse social, uma vez que trata da aplicação e do respeito ao sistema de cotas raciais. O órgão apresentou o recurso na condição de custos legis (fiscal da correta aplicação da lei).

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O concurso em questão foi realizado pela EBSERH em 2014 para selecionar enfermeiros que seriam lotados no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM), da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Prorrogado até 2019, o certame oferecia apenas duas vagas, sem previsão de vagas imediatas de cotas para pretos e pardos, mais cadastro de reserva. A Lei nº 12.990/14, que instituiu o sistema de cotas raciais, determina que elas serão aplicadas quando o número de vagas em um concurso público for igual ou superior a três.

Como resultado, foram nomeadas duas candidatas aprovadas na lista de ampla concorrência. Uma delas, no entanto, foi transferida por interesse da EBSERH para a filial da Universidade do Ceará, abrindo uma vaga no Espírito Santo. Em vez de convocar um cotista, a empresa nomeou candidata aprovada em terceiro lugar na lista de ampla concorrência. Diante disso, a candidata aprovada em primeiro lugar no regime de cotas para pretos e pardos (e em 6º na lista geral) questionou a nomeação na Justiça, mas teve seus pedidos negados. Agora, o MPF busca reformar a decisão.

Na apelação, a procuradora da República Elisandra Olímpio lembra que, passados 10 anos da aprovação, a Lei de Cotas ainda suscita intensos debates jurídicos, “tendo em vista a multiplicidade de fatos concretos sobre os quais a norma incide, muitos deles ainda sem fixação de uma tese íntegra e coerente”. A lei reserva para pretos e pardos 20% das vagas em concursos públicos com três vagas ou mais. “Isso implica dizer que, para atender a regra do §2º do artigo 1º da referida lei, a terceira vaga sempre será do candidato cotista (depois a 8ª, 13ª, 18ª, e assim sucessivamente)”, explica o MPF.

No caso específico, embora a oferta inicial tenha sido de duas vagas, a movimentação de uma servidora nomeada resultou, na prática, na abertura de uma terceira vaga, que deveria ter sido destinada à cotista. Esse também é o entendimento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Em julgamento de caso parecido, o CNJ afirmou que, permanecendo o servidor convocado pela ampla concorrência nos quadros da Administração pública, a vaga destinada à convocação seguinte deve ser sucessiva, isto é, direcionada a cotista.

O MPF destaca que é preciso analisar com cautela todas as situações de movimentação interna de servidores que gerem convocação de candidatos aprovados em concurso público. A nomeação de candidato da lista ampla “possibilita o ingresso indefinido de pessoas de ampla concorrência nos quadros da empresa, sem a convocação de um único candidato negro, bastando que se faça os ajustes entre unidades, conforme o seu interesse, o que significaria burlar o sistema de cotas”.

A procuradora afirma que o objetivo do recurso não é analisar concretamente movimentações ou interferir na discricionariedade da Administração, mas sim estabelecer critérios objetivos nas movimentações posteriores internas dos órgãos e entidades, a fim de impedir eventuais desvios dentro da cadeia de nomeações que ocorrerá a partir delas. “Esse critério já foi criado pela Lei nº 12.990/14, ao impor que a terceira vaga dos aprovados deve ser direcionada ao primeiro colocado dentre as cotas raciais”, defende.

Para o MPF, ao convocar candidata da lista ampla, a EBSERH feriu a política afirmativa de cotas raciais, burlando os objetivos da Lei de Cotas e violando o princípio constitucional da impessoalidade. Por isso, o órgão pede a reforma da decisão de primeiro grau e a nomeação da candidata aprovada em primeiro lugar na lista de cotas.